Michel Rosenfeld

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Le 1er juillet 2024, la Cour suprême des États-Unis a rendu une décision qui a fait l’effet d’un coup de tonnerre, Trump v. United States, accordant une large immunité aux anciens présidents contre les poursuites pénales dont ils pourraient faire l’objet. Le constitutionnaliste Michel Rosenfeld analyse le contexte et les implications de cette décision, qui interroge l’avenir démocratique du pays.

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La décision de la Cour suprême intervient dans un contexte particulier : outre que 2024 est une année électorale, les derniers mois ont également été marqués par une série de procès visant des responsables politiques, et en premier lieu Donald Trump. Reconnu coupable dans une première affaire pénale en mai, l’ancien président est encore visé par trois autres procédures judiciaires dont deux sont liées à son refus de reconnaître le résultat des élections de 2020. Faut-il voir dans cette intense activité judiciaire le signe d’une judiciarisation accrue de la vie politique aux États-Unis ?

La réponse précise serait non. Cette judiciarisation de la vie politique est très ancienne. On peut en dater l’amorce au moins de l’arrêt Brown v. Board of Education, dans les années 1950, qui a rendu la ségrégation raciale inconstitutionnelle. Le rôle des juges dans cette période a été crucial, au point que des juges fédéraux ont été chargés de l’administration de certaines écoles publiques locales par exemple, en réponse à une résistance très forte à l’intégration raciale. Il serait donc inexact de prétendre que tout d’un coup les juges ont pris plus de pouvoir.  Ce qui est vrai en revanche, c’est qu’on a assisté ces dernières années à une évolution radicale du discours des juges. Un débat latent existait entre d’un côté les juges dits « activistes » qui font de la politique, de l’autre les juges conservateurs qui prétendent suivre strictement les intentions originelles des premiers rédacteurs de la Constitution. Pour ces derniers, il ne s’agirait que de suivre l’histoire et les traditions : le bon juge se contente d’appliquer le droit à des cas particuliers. Or, récemment, il y a eu un infléchissement. Les juges conservateurs sont devenus activistes. À rebours de la tradition, ils se sont mis à renverser leur jurisprudence dans une perspective clairement politique. En 2008 par exemple, l’arrêt District of Columbia v. Heller a établi qu’il y aurait un droit constitutionnel individuel à porter des armes à feu. Or, le 2^e amendement de la Constitution parle seulement de « milices », et il a été rédigé dans un contexte où les États fédérés craignaient que l’État fédéral ne les envahisse pour les priver de leur souveraineté. Les juges soi-disant conservateurs ont réinterprété ce texte pour affirmer qu’il y avait toujours eu un droit individuel à porter des armes, malgré plusieurs précédents de la Cour suprême qui avaient refusé de reconnaitre un tel droit.

Cette inflexion de la doctrine judiciaire a rencontré une deuxième évolution notable. Aux États-Unis, les juges sont des personnages puissants et la Cour suprême a d’autant plus de pouvoir, en tant qu’interprète des garanties constitutionnelles, que la Constitution est quasiment impossible à amender. Pendant longtemps, les juges de la Cour suprême ont bénéficié d’un prestige plus grand que le Congrès ou le président des États-Unis. Mais un tournant a été pris vers la fin du mandat d’Obama, au moment où ce dernier a souhaité nommer le juge Merrick Garland à la Cour suprême. Les juges à la Cour suprême sont nommés à vie, et peuvent siéger 40 à 45 ans. Un président peut en nommer trois, un autre aucun… En mars 2016, après le décès du juge Scalia, Obama a souhaité proposer le nom de Merrick Garland pour le remplacer, mais Mitch McConnell, alors chef du groupe majoritaire républicain au Sénat, a refusé de soumettre cette nomination au Sénat, au motif qu’elle intervenait à une échéance trop rapprochée des élections présidentielles. Ce choix a été largement vu comme une manœuvre politiquement malhonnête voire anticonstitutionnelle. Lorsque Trump est arrivé au pouvoir, il a donc eu la possibilité de nommer un premier juge conservateur, Neil Gorsuch, puis un deuxième, Brett Kavanaugh, dont la nomination a été d’autant plus controversée qu’il était au centre d’un scandale sexuel. Il s’est avéré que le parti républicain et le gouvernement de Trump avaient fait en sorte de restreindre les pouvoirs d’enquête du FBI sur les nominations, ce qui n’a pas permis d’enquête fiable sur les graves accusations portées contre Kavanaugh. Cet épisode a encore entamé l’estime portée à la Cour. Enfin, après le décès de Ruth Bader Ginsburg en septembre 2020, c’est-à-dire juste avant l’élection de novembre, Donald Trump a nommé Amy Coney Barrett, faisant fi des critères sur lesquels McConnell avait fait obstruction à la désignation du juge Garland. L’équilibre habituel entre juges conservateurs et juges progressistes a été rompu, et beaucoup y ont vu une érosion de la légitimité des juges de la Cour suprême.

S’ajoute à tout cela, en 2022, l’arrêt Dobbs, qui a annulé le droit constitutionnel à l’avortement. Les juges de la Cour suprême ont l’habitude de publier les « opinions », majoritaires ou dissidentes, qui exposent le raisonnement juridique justifiant leur décision. Dans le cas de l’arrêt Dobbs, l’opinion du juge Alito semble purement politique : il va jusqu’à faire référence à ce qu’était la tradition en 1868, époque où les femmes américaines n’avaient pas le droit de vote ! La reconnaissance d’un droit constitutionnel à l’avortement par la décision Roe v. Wade, en 1973, a été l’objet de polémiques intenses, signes de divisions profondes dans la société américaine. Elle a fini par être plus ou moins acceptée dans l’opinion, mais la droite chrétienne en a fait un étendard, s’organisant pour obtenir toujours plus de restrictions. Dès avant son élection, Trump s’était engagé auprès de ses soutiens conservateurs à nommer des juges à la Cour suprême pour renverser l’arrêt. Ce qui s’est réalisé à la lettre avec l’arrêt Dobbs. Tous ceci explique qu’on est arrivé aujourd’hui à un point où la Cour suprême n’a jamais été aussi impopulaire depuis qu’il y a des sondages sur le sujet.

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La Cour suprême dans sa composition actuelle est donc connue pour être conservatrice. Mais sa décision sur l’immunité présidentielle, dans Trump v. United States, repose sur très peu de précédents historiques, et semble dessiner une conception nouvelle de la présidence et de ses pouvoirs. Avez-vous été surpris de cette décision ?

Si l’arrêt Trump v. United States a provoqué une si grande surprise, c’est notamment parce que la Cour Suprême a infirmé les décisions du juge de première instance et de la Cour d’appel, lesquelles avaient refusé toute immunité à Trump. L’arrêt marque également un revirement par rapport au précédent du cas United States v. Nixon en 1974.

Dans le cas de Nixon, qui demandait la confidentialité de certaines pièces à conviction dans l’affaire du Watergate, la Cour suprême avait tranché que les enregistrements, qui se sont révélés accablants, devaient bien être versés au dossier. Dans un premier temps, lorsque les avocats de Trump ont présenté leur demande en immunité, et bien que la possibilité de renverser un précédent existe toujours en théorie, j’ai été surpris de la maladresse de leurs arguments, car ils demandaient pour leur client une immunité absolue, y compris quand les juges pointaient les limites de cette possible protection de droit. Mais par la suite, en écoutant les premiers échanges d’arguments entre les avocats des deux parties, qui sont interrogés oralement par les juges de la Cour, j’ai compris que ces derniers cherchaient à déplacer la question sur le terrain du rôle et des pouvoirs du président des États-Unis, ce qui servait entièrement les desseins de Trump. Dans le cas des juges Clarence Thomas et Samuel Alito, c’était transparent. Ils évoquaient le risque que chaque président entame des poursuites contre son prédécesseur, et la nécessité qu’il y aurait, par conséquent, de les protéger de cette éventualité. Or, il existe déjà un très grand nombre d’exigences procédurales qui entravent les poursuites contre un président. Là aussi, il y avait eu un précédent avec Richard Nixon. En 1976, la Cour avait déterminé que lorsqu’il s’agit du rôle officiel du président, on ne peut lui intenter un procès civil en dommages et intérêts, afin d’éviter la multiplication de poursuites.

Je me doutais donc que la Cour suprême rendrait une décision beaucoup plus favorable à Trump que celles obtenues dans les cours inférieures. Déjà parce qu’elle avait accepté de traiter l’affaire, mais aussi parce que plusieurs experts, dont je fais partie, pensaient que l’immunité était en effet une question fondamentale, qui n’avait jamais été entièrement tranchée. Dans le cas de Nixon, seule la question de la confidentialité des documents avait réellement été examinée. C’est d’ailleurs pourquoi Jack Smith, le procureur spécial dans l’affaire de l’insurrection du 6 janvier au Capitole, avait voulu faire appel à la Cour suprême directement après la cour de première instance. À dire vrai, j’estime que le président devrait avoir une immunité dans certains domaines. Par exemple, la politique de Biden au moment du retrait des troupes américaines d’Afghanistan a été très critiquée. Est-ce que les parents de soldats morts ou blessés devraient avoir la possibilité d’entamer des poursuites contre le président ? Je ne le pense pas.

En l’occurrence, la Cour a refusé la procédure d’urgence en décembre dernier, et elle a encore fait durer les choses pour finir par se prononcer in extremis le dernier jour de sa session. Tout cela donne le sentiment d’une grande partialité envers Trump, ce qui a été très nettement dénoncé dans les opinions des juges dissidents. Non seulement la Cour a attendu jusqu’à la dernière minute, donnant  ainsi à Trump six mois de sursis, mais la décision semble taillée sur mesure pour lui : aux arguments qui portent directement sur la question de l’immunité, le juge Thomas a ajouté l’idée, lors de la discussion orale, que le procureur spécial (Jack Smith) n’aurait pas été nommé constitutionnellement. Cet argument avait déjà été évoqué par la juge de Floride, Aileen Canon, dans l’affaire des documents confidentiels retrouvé à Mar a Lago. La réouverture de ce procès-là n’aura d’ailleurs pas lieu avant la fin de l’année 2025.

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 Au moment du Watergate, tout un débat s’était développé aux États-Unis sur la dérive vers une « présidence impériale », et le besoin de réaffirmer l’équilibre et la séparation des pouvoirs, dans l’esprit des « freins et contrepoids » mis en place dans la Constitution américaine. Comment situer cette nouvelle décision de la Cour suprême par rapport à ces débats ? S’agit-il vraiment d’accorder des pouvoirs exorbitants à la présidence des États-Unis ?

Tout à fait. Le président n’a plus aucune limite lorsqu’il peut démontrer qu’il agit dans le contexte de ses pouvoirs officiels. La Cour évoque les « pouvoirs essentiels » que lui accorde la Constitution, or c’est très large, car le président a la charge de maintenir l’ordre, le contrôle des armées, et il a autorité sur tous les organes exécutifs de l’État fédéral. Le procureur Jack Smith, après cette décision, a d’ailleurs repris à zéro son acte d’accusation contre Trump, pour tenter de contourner ce que la Cour suprême avait explicitement exclu. À la fin de son mandat, Trump a voulu limoger son ministre de la Justice, par exemple, et le remplacer par un juriste à a solde, Jeffrey Clark, car le ministre Barr refusait de prolonger les enquêtes sur des suspicions de fraude dans les élections. Plus de soixante cas de contestation des résultats avaient été examinés et déboutés, il était établi que l’élection de Biden était absolument régulière, mais Trump exigeait des fonctionnaires du ministère de la justice qu’ils recommandent aux procureurs dans les États fédérés de poursuivre encore l’examen des recours, en s’appuyant sur de fausses déclarations comme quoi certaines fraudes auraient été découvertes dans plusieurs États fédérés. De telles instructions étaient susceptibles de créer le chaos, en entretenant pendant des mois l’incertitude sur la légitimité du résultat. Les éléments à charge contre lui dans ce dossier sont donc accablants. Il a fait un lobbying incessant vis-à-vis des élus Républicains dans les parlements d’États comme la Pennsylvanie ou le Michigan… C’est pourquoi l’acte d’accusation évoque un véritable complot visant à renverser l’élection. Mais dans sa décision du 1^erjuillet, la Cour suprême a été extrêmement précise à ce sujet, interdisant que soit introduits au procès les enregistrements de ses conversations avec Clark. Autre exemple préalable aux élections de 2020, Trump a enjoint certains membres du ministère de la homeland security d’agir illégalement à la frontière mexicaine, et leur avait fourni la garantie qu’en cas de problème, ils bénéficieraient d’une grâce. À suivre le raisonnement de la Cour, si c’est le président qui donne l’ordre, aucun de ces actes ne pourrait être poursuivi, dans la mesure où l’enquête est rendue impossible.

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Iriez-vous jusqu’à dire que la Cour suprême a délibérément ouvert la voie à un pouvoir autoritaire du président des États-Unis ?

Ce sont des pouvoirs hors de l’État de droit. Dans son opinion dissidente, la juge Sotomayor a d’ailleurs affirmé que le président des États-Unis était redevenu un roi, au-dessus des lois. Il serait plutôt dictateur que roi, pour être exact, mais la référence monarchique reste puissante dans notre imaginaire politique, hérité de la révolte contre le roi d’Angleterre. Désormais, on peut dire en effet que le président des États-Unis n’est pas soumis à l’État de droit s’il peut démontrer qu’il a fait quelque chose dans sa capacité officielle. Certes, pour les actes non-officiels, il n’y a pas d’immunité, mais la Cour suprême est allée très loin en considérant que même en périphérie de ces pouvoirs essentiels, il existe une « présomption d’immunité ». C’est ce qui explique que dans la première mise en accusation pour son rôle dans l’insurrection du 6 janvier, Jack Smith mettait Trump en cause en tant que président, en dressant la liste de toutes les actes considérés comme des violations du droit pénal pour établir l’existence d’un complot avec la complicité du ministère de la justice et Jeffrey Clark. Mais dans le nouvel acte d’accusation, il s’en tient exclusivement aux actes commis par Trump en tant que candidat à la présidence.

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A-t-il des chances de réussir, tant l’immunité accordée par la Cour est vaste ?

À la lecture de la décision de la Cour suprême, il est clair qu’on peut poursuivre un président pour quelque chose qui n’est pas dans ses prérogatives officielles. Dans le système américain, les élections sont gérées par les États fédérés. Pour confirmer le décompte des voix, ce qui aurait dû arriver le 6 janvier sans incident, le Congrès « certifie » l’élection. Chaque État soumet la liste de ses électeurs, et le vice-président des États-Unis soumet ensuite cela au Congrès car il est aussi président du Sénat. La grande question, il me semble, devant la cour de première instance qui a actuellement repris le cas est la suivante : lorsque Trump a essayé de convaincre Mike Pence de ne pas certifier l’élection, s’adressait-il à lui de président à vice-président dans sa pleine capacité exécutive ? Ou au contraire, Trump s’adressait-il à Pence en tant que candidat à la présidence qui veut influencer le vice-président dans sa capacité de président du Sénat ? Si Mike Pence témoigne que Trump savait qu’il n’avait pas gagné l’élection mais lui a quand même demandé de ne pas certifier les résultats, cela pourrait jouer en défaveur de Trump. De même, si Trump avait essayé de donner une somme d’argent aux juges de la Cour suprême en l’échange d’une décision favorable, il ne serait pas protégé car ce n’est pas un acte officiel du président. À condition que Trump ne soit pas élu, le cas pourra donc reprendre l’année prochaine.

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Après la séquence chaotique de l’automne 2020, la contestation des résultats puis l’insurrection au Capitole, certains ont voulu se rassurer en disant les institutions américaines avaient fait la preuve de leur solidité, mais ne pourrait-on en tirer la conclusion inverse, que leur légitimité est toujours plus fragile ? Voilà un moment que la confiance dans le Congrès est au plus bas, et ce sera maintenant le cas également pour les décisions rendues par la Cour suprême ?

Les juges de la Cour suprême sont les seuls qui n’ont pas de code de déontologie. Des scandales ont frappé la Cour suprême, plusieurs juges ont perçu des sommes très importantes de la part de personnalités ou d’organisations d’extrême droite, comme Clarence Thomas qui a reçu quatre millions de dollars de subventions pour des dépenses de croisières extravagantes… Tous les juges fédéraux inférieurs sont eux soumis à des codes assez stricts, susceptibles d’être poursuivis. Sous pression, les juges de la Cour suprême ont récemment adopté leur propre code, mais ce dernier permet à chaque juge de décider pour lui-même quand et comment il impose certaines restrictions. Le président Biden et les élus démocrates au Congrès, en accord avec les juges nommés à la Cour par des présidents démocrates, souhaitent la rédaction d’un contraignant permettant d’imposer des sanctions, pour les rendre responsables au même titre que tous les autres employés de l’État fédéral. En réponse à cela, Ginni Thomas, une activiste républicaine pro-Trump, a fait du lobbying pour rejeter le Code, alors même que son mari est de fait très impliqué.

Si Trump est reconduit au pouvoir, il n’aura que des loyalistes une fois qu’il se sera débarrassé de ces fonctionnaires intègres.

Trump est fasciné par Viktor Orban. Il voudrait pouvoir gouverner les États-Unis de la même façon, grâce à la Cour dont il dispose. Il a par exemple le projet de licencier plus de cinquante mille employés fédéraux, pour les remplacer par des trumpistes. Aujourd’hui, ce corps de fonctionnaires non-politiques sert de garde-fou pour maintenir la stabilité, et il dispose de droits comme dans toutes les administrations démocratiques. Dans les années 1980, Reagan voulait engager beaucoup de réformes s’en s’embarrasser de règles bureaucratiques, car il voulait plus de liberté de marché, mais il n’a jamais vraiment réussi à cause de cette administration qui continuait d’appliquer les règles de façon systématique. A contrario, si Trump est reconduit au pouvoir, il n’aura que des loyalistes une fois qu’il se sera débarrassé de ces fonctionnaires intègres. D’ici quelques années, les États-Unis pourraient se retrouver dans la même situation que la Hongrie de Victor Orban, ou la Turquie de Recep Tayyip Erdogan.

Il y a toutes les raisons de s’inquiéter. D’après moi, Trump n’a pas réussi son coup de force en 2020-2021 d’une part parce que le pouvoir militaire aux États-Unis est politiquement neutre, d’autre part car il a échoué à corrompre certains élus républicains dans les États fédérés. Ce qui pourrait changer, c’est que déjà maintenant, il y a des controverses et des litiges dans certains États comme la Géorgie, où l’on a installé des fidèles de Trump pour surveiller les élections et compter les votes. Le risque est qu’on puisse faire valoir qu’il y a un doute sur le vainqueur dans suffisamment d’États, auquel cas, conformément à la Constitution, ce serait au Congrès de décider de l’issue des élections, avec une seule voix par État. Dans cette configuration, si Pence n’avait pas validé le résultat lors des dernières élections, et même si la majorité numérique des représentants étaient démocrates, Trump aurait tout de même été élu le 6 janvier 2021, en empruntant une voie constitutionnelle. Il est donc possible de manipuler le système. Si on a suffisamment de représentants dans les États fédérés et des majorités républicaines, on peut tout à fait déjouer une élection.

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Si Kamala Harris est élue, on évitera le pire, mais la Cour suprême est en place, comme vous l’avez rappelé, pour une durée beaucoup plus longue. Peut-on imaginer de revenir à un système où les garde-fous institutionnels fonctionnent à nouveau ?

Le mal fondamental selon moi – et c’est une faille qui remonte à la Constitution –, c’est la confiance des Pères fondateurs dans le système de checks and balances. Les Pères fondateurs n’avaient pas du tout compté sur les partis politiques. Dans l’Amérique moderne, les partis politiques dominent, et il n’y en a que deux, qui dominent presque exclusivement la vie politique du pays. Aujourd’hui, une controverse de taille s’est nouée : le parti républicain est-il encore démocratique ? Est-ce à cause de Trump ? Le 7 janvier, après l’insurrection au Capitole, on a entendu le président du Sénat McConnell, le président de la Chambre des députés Kevin McCarthy et d’autres encore abjurer Trump, marquant une volonté de ne pas continuer à détruire les institutions. On avait l’impression que le système avait tenu, que le parti reconnaissait que Trump était allé trop loin. Mais le vent a tourné très vite. Une grande proportion des membres républicains de la chambre des représentants avait voté pour ne pas certifier l’élection en 2021… Et lors des primaires, le parti républicain s’est aligné sur Trump. On voit donc un parti républicain semblable à celui d’Orban ou de Kaczyński en Pologne. Il n’y a désormais qu’un petit groupe de républicains contre Trump, qui ont affirmé que la chose la plus souhaitable pour la démocratie américaine, c’est que Kamala Harris obtienne une victoire écrasante. À ce moment-là seulement, le Parti républicain pourrait se reconstituer et le pays revenir à un fonctionnement démocratique.

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Propos recueillis par Anne-Lorraine Bujon pour la Revue Esprit.