Dans La Démocratie en état d’urgence. Quand l’exception devient permanente (Seuil, 224 pages, 19,90 euros), la juriste Stéphanie Hennette-Vauchez, professeure de droit public à l’université de Nanterre et directrice du Centre de recherches et d’études sur les droits fondamentaux (Credof), estime que, depuis 2015, les états d’urgence liés au terrorisme, puis à la crise sanitaire, ont, en France, durablement « dilué » les frontières entre la démocratie et l’autoritarisme.

Votre ouvrage est très critique sur les états d’urgence liés au terrorisme et à la crise sanitaire que la France a connus depuis 2015. Est-ce à dire que vous contestez le principe même d’un état d’exception ?

Je ne remets pas en cause la légitimité du recours, en temps de crise, à un régime d’exception : je critique la pratique, dans la France contemporaine, des états d’urgence à répétition. Nous avons vécu sous état d’urgence antiterroriste de 2015 à 2017, puis sous état d’urgence sanitaire, à quelques variations près, depuis 2020 : au total, ces périodes représentent quarante-quatre des soixante-quinze mois qui se sont écoulés depuis les attentats de novembre 2015…

Ce régime d’exception a fini par devenir un nouveau paradigme de gouvernement : il est tellement installé dans le paysage politique que les autorités ne le signalent même plus. Avant le deuxième confinement, le 14 octobre 2020, Emmanuel Macron, qui avait signé le matin même le décret rétablissant l’état d’urgence sanitaire, n’a pas prononcé une seule fois ce mot dans son allocution télévisée.

Vous analysez, dans votre livre, l’histoire des états d’exception depuis l’Antiquité. Sur quels principes étaient-ils fondés ?

Ces modèles historiques étaient caractérisés par un principe commun : la suspension de l’ordre juridique normal. Dans l’Antiquité romaine, l’état d’urgence reposait ainsi sur la désignation d’un dictateur qui disposait temporairement des pleins pouvoirs.

La suspension de l’Habeas Corpus anglais, en 1689, ou les lois françaises sur l’état de siège de 1849 ou 1878, reposaient sur une même logique d’écart à la norme. Ce modèle est théorisé, au lendemain de la première guerre mondiale, par le juriste allemand Carl Schmitt [1888-1985] : pendant l’état d’exception, le souverain doit, selon lui, jouir d’une autorité illimitée.

Ces modèles « autoritaires » du passé sont tombés en désuétude après la seconde guerre mondiale. Pourquoi ?

La réticence envers ces régimes d’exception correspond à la montée en puissance du paradigme de l’Etat de droit. Dans les années 1970-1980 s’impose, dans les démocraties occidentales, l’idée que l’action de l’Etat doit être subordonnée au respect de la séparation des pouvoirs, et des libertés individuelles – y compris dans les situations de crise.

Dès lors, même l’état d’urgence, autrefois pensé comme un régime d’exception, est reconceptualisé comme cantonné et contraint par l’Etat de droit. François Hollande et Manuel Valls ont, après avoir instauré l’état d’urgence en 2015, intensément mobilisé cette rhétorique de l’Etat de droit, comme si, aux états d’urgence brutaux et autoritaires de jadis, succédait un modèle soft, démocratique et moderne du régime d’exception.

N’est-ce pas, pour les citoyens, une garantie que l’état d’urgence se conforme aux exigences de l’Etat de droit ?

Ce souci constant du droit, de ses formes et de ses procédures est en réalité très formel : la compatibilité entre l’état d’urgence et l’Etat de droit est une compatibilité de façade. Les régimes d’exception confèrent en effet aux autorités publiques, et notamment au pouvoir exécutif, des pouvoirs exorbitants du droit commun.

L’état d’urgence terroriste (2015-2017) a engendré plus de 10 000 mesures attentatoires aux libertés – perquisitions administratives, assignations à résidence, contrôles d’identité, interdictions de manifestation. L’état d’urgence sanitaire a ensuite généré des mesures inédites (confinement généralisé de la population, couvre-feu national pendant huit mois, multiples restrictions à la liberté d’aller et venir), ainsi qu’un très grand nombre de mesures satellites d’adaptation – le gouvernement a légiféré par voie d’ordonnances dans des domaines aussi variés que la procédure pénale, le droit de la copropriété, le droit du travail, le droit des affaires ou le droit funéraire.

A ces mesures exceptionnelles, liées à la gravité des crises, s’est greffée une baisse générale de la garde sur le terrain des libertés : de nombreuses règles de l’état d’urgence ont été transposées peu à peu dans le droit commun. Sans compter que l’on recense depuis 2015 huit lois antiterroristes, une loi « anticasseurs », une loi sur la « sécurité globale » et des restrictions inédites à la liberté de manifestation, d’expression, de culte ou d’association.

Les instances qui contrôlent le respect de l’Etat de droit, comme le Conseil constitutionnel ou le Conseil d’Etat, ont-elles joué leur rôle de gardiennes des libertés publiques ?

Le régime juridique de l’état d’urgence impose une exigence de proportionnalité : les mesures prises doivent être strictement proportionnées au risque et prendre fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. Cela n’a pas été le cas. L’Etat de droit n’a pas réussi à domestiquer l’état d’urgence : il s’est au contraire adapté à la logique de restriction des droits et libertés contenue dans l’état d’urgence.

Le Centre de recherches et d’études sur les droits fondamentaux de l’université de Nanterre a ainsi montré, dans une étude sur les décisions rendues par les juridictions administratives pendant l’état d’urgence antiterroriste (2015-2017), que le contrôle de proportionnalité était resté très limité. Avec l’état d’urgence sanitaire instauré à partir de 2020, cette dérive s’est renforcée : en 2021, le Conseil d’Etat a reconnu dans un rapport que l’état d’urgence instaurait un « nouvel étalonnage de la balance » entre liberté et sécurité.

Le Parlement était, avant la crise sanitaire, un rouage faible de la V^e République. Son rôle a-t-il été minoré par l’état d’urgence sanitaire ?

Oui, car ce régime d’exception transforme le circuit de la décision politique : au nom du raccourcissement de la chaîne de commandement, le Parlement travaille depuis 2020 sous injonction. La plupart des mesures sont arrêtées en conseil de défense sanitaire, une institution soumise au secret-défense, qui ne communique ni la liste de ses membres, ni les comptes rendus de ses réunions, et qui annonce souvent comme un fait acquis non seulement le vote du Parlement mais sa renonciation au pouvoir de déférer la loi au Conseil constitutionnel. Le fait majoritaire de la V^e République a accentué ce déséquilibre croissant entre les pouvoirs exécutif et législatif : les parlementaires se contentent d’accompagner les décisions du gouvernement – ils vont même parfois au-delà. On peut accepter une telle logique dans la phase exceptionnelle que constituait, au printemps 2020, la crise sanitaire, mais on ne peut la considérer comme une normalité politique permanente.

Vous estimez que nous vivons dans un état d’urgence « innommé » et « perpétuel », qui brouille durablement les frontières entre la norme et l’exception. Que voulez-vous dire ?

Le brouillage émane de ce que j’appelle la « normalisation » de l’état d’urgence. En témoignent les noms baroques attribués aux régimes sous lesquels nous avons vécu hors des deux états d’urgence sanitaire pleins et entiers (de mars à juillet 2020 et d’octobre 2020 à mai 2021) : un régime « organisant la sortie de l’état d’urgence », un régime « relatif à la gestion de la sortie de la crise », un régime de « gestion de la crise », un régime de « renforcement des outils de gestion de la crise ».

Pendant ces états hybrides, le premier ministre dispose de pouvoirs exorbitants : il peut par exemple réglementer, c’est-à-dire interdire, la circulation des personnes et des véhicules ou l’ouverture de bon nombre d’établissements recevant du public.

L’état d’urgence était autrefois un interrupteur qui était soit allumé soit éteint : il est devenu un variateur qui se contente d’indiquer que l’on est plus ou moins en état d’urgence. La banalisation de ce régime d’exception dilue les frontières entre des catégories aussi fondamentales que la démocratie et l’autoritarisme.

Vous écrivez que l’état d’urgence « contamine », voire « subvertit » le droit commun. Par quel mécanisme ?

Prenons l’exemple de la fermeture administrative des lieux de culte par les préfets. Cette mesure, qui n’existait pas en droit français, a été instaurée en 2016 par l’une des lois de prorogation de l’état d’urgence antiterroriste. Elle a ensuite été normalisée une première fois, en 2017, par la loi sur la sécurité intérieure – mais uniquement dans le cadre de la lutte contre le terrorisme – puis normalisée une seconde fois, en 2021, par la loi contre le séparatisme – cette fois sans aucune restriction.

Dans cet exemple comme dans des centaines d’autres, l’état d’urgence a permis à la logique de l’exception de se disséminer peu à peu dans l’ensemble de l’ordre juridique. Par conséquent, le retour au statu quo ante est devenu impossible. L’état d’urgence n’est pas une parenthèse : niché au cœur même de l’Etat de droit, il le subvertit de l’intérieur.

Vous plaidez pour un « réarmement » de la défense des droits et des libertés. La campagne présidentielle qui s’ouvre doit-elle, selon vous, s’emparer de ces enjeux ?

Nous sommes aujourd’hui en droit de demander un débat sur la gestion des crises passées, mais aussi à venir – je pense par exemple à la crise climatique. Les candidats à l’élection présidentielle doivent nous expliquer comment instaurer une gestion démocratique des crises qui nous menacent.