Les 100 premiers jours du second mandat de Donald Trump sont déjà derrière nous et une chose est claire : l’administration a entrepris de mener une triple offensive contre des principes de gouvernement qui, depuis plus de quatre-vingts ans, fondent le droit administratif américain.
.
Envisager la crise actuelle aux États-Unis de manière tripartite permet de gagner en clarté. Nous regarderons ainsi en premier lieu l’attaque menée par Trump contre le système d’élaboration des politiques de l’exécutif tel que défini par l’Administrative Procedure Act (APA) ; puis nous considèrerons sa campagne connexe, quoique différente sur le plan analytique, visant à détruire l’autonomie d’agences « indépendantes » telles que l’USAID ; enfin, nous mettrons en évidence la façon dont sa création d’un Département de l’Efficacité Gouvernementale (DOGE) va encore plus loin pour répudier le système de freins et contrepoids (checks and balances) établi par les Pères fondateurs en 1787.
Commençons par l’APA, la loi sur la procédure administrative adoptée en 1946 afin de fournir un cadre de base pour l’exercice légitime du pouvoir administratif dans le monde d’après-guerre. À cette époque, la nation pleure la mort de 450 000 Américains tombés au combat – sans compter le nombre encore plus grand de soldats revenus de la guerre gravement blessés. Dans ce contexte, la victoire sanglante sur Adolf Hitler s’accompagne d’un message ambigu car si, d’une part, elle annonce une ère de domination américaine sur le monde libre, elle révèle, d’autre part, le grave danger que représente le fait d’autoriser un président à exercer des pouvoirs étendus susceptibles de le transformer en une version américaine d’Hitler.
.
Au décès du président Franklin Roosevelt peu avant la fin de la guerre, c’est à Harry Truman qu’il revient de prendre des mesures décisives pour réduire le risque d’une dictature charismatique. Le président Truman se montre à la hauteur de la tâche. Il approuve l’APA, même si cette loi réduit considérablement ses pouvoirs présidentiels. Toute aussi remarquablement, le gouverneur Thomas E. Dewey, son principal rival républicain dans la course à la présidence de 1948, fait de même. Compte tenu du soutien bipartisan, la Chambre des représentants et le Sénat adoptent l’APA à des majorités écrasantes. La loi spécifie les procédures administratives tant pour les décisions individuelles que pour les règlements ayant force de loi.
Aujourd’hui, ce sont les dispositions de cette loi relatives à l’élaboration de la règlementation qui sont visées par Trump, lesquelles exigent que les agences exécutives s’engagent dans une procédure de « notification et de consultation » avant la promulgation de tout nouveau règlement ou le remplacement d’un règlement juridiquement contraignant mis en place par une administration précédente. Pour engager cette procédure de « notification et de consultation », les agences doivent en premier lieu publier un projet de proposition dans le Federal Register et inviter tous les membres du public intéressés à soumettre par écrit leurs commentaires sur les mérites de la proposition. Une fois la « période de consultation publique » (« open-ended comment period ») passée, il ne suffit pas aux décideurs de considérer ces commentaires dans leur processus décisionnel : l’APA exige, en effet, que l’agence fournisse une explication publique des « fondements et de l’objectif » (« basis and purpose ») du règlement qui tient compte de ces critiques lors de l’élaboration de sa réglementation finale.
.
Cependant, même cet effort de justification publique peut ne pas suffire à balayer un régime réglementaire antérieur. En effet, si l’APA autorise les critiques mécontents à contester le règlement proposé devant les tribunaux fédéraux, et à faire valoir que l’action de l’agence viole la substance de la loi sous-jacente, et/ou a échoué à se conformer aux procédures requises par l’APA, ce n’est que si le pouvoir judiciaire rejette ces plaintes que le nouveau règlement entre en vigueur.
.
Considérer ces mesures comme triviales revient à ne pas voir l’attaque en règle que Trump mène contre le principe de responsabilité publique.
.
.
Nécessairement, l’APA exclut tout règlement relatif à l’armée et aux affaires étrangères, ainsi qu’à de nombreux programmes de dépenses, de ses procédures d’élaboration réglementaire. Or, au cours des 100 premiers jours du président Trump, son gouvernement a avancé des interprétations problématiques de ces exemptions et ce pour pouvoir rejeter un large éventail de pratiques établies – notamment en matière de politique d’immigration et frontalière.
Comme on pouvait s’y attendre, ces initiatives ont provoqué des contestations devant les tribunaux quant à leur légalité ainsi que de vives protestations de la part du public, engendrant des dynamiques politiques et judiciaires qui prendront un ou deux ans à se résoudre. En attendant, tout cela ne doit pas détourner l’attention des violations flagrantes de l’APA sur le front intérieur : un mémorandum présidentiel a indiqué aux agences qu’elles pouvaient abroger des réglementations existantes sans se soumettre aux exigences dictées par l’APA ; le président Trump a ordonné aux agences d’éliminer dix réglementations existantes pour chaque nouvelle réglementation qu’elles promulguaient (une manière manifestement irrationnelle de fixer les priorités, même pour les partisans d’une réduction radicale du champ d’intervention de l’État) ; enfin, le Bureau de l’information et des affaires réglementaires du Bureau exécutif du Président revendique l’autorité d’examiner les règlements de quarante « agences indépendantes » afin de déterminer s’ils satisfont aux critères coûts-avantages, alors même que le Congrès avait explicitement soustrait ces agences au contrôle direct de la Maison Blanche pour prévenir l’abus de pouvoir.
.
Certes les techniques statutaires déployées pour garantir l’indépendance des agences diffèrent selon les cas (comparez celles des Federal Reserve Board et Federal Communications Commission avec celles de la Central Intelligence Agency). Mais ces différences notables ne doivent pas occulter l’ambition plus large du Congrès : celle de protéger toutes les agences indépendantes d’un président qui chercherait à les utiliser comme des armes contre leurs opposants politiques.
Depuis l’arrivée de Trump à la Maison Blanche, le déluge de mesures exécutives unilatérales est sans nul doute perçu par la plupart des citoyens comme un amas de subtilités techniques dénuées de pertinence. Or, considérer ces mesures comme triviales revient à ne pas voir l’attaque en règle que Trump mène contre le principe de responsabilité publique qui sous-tend les procédures réglementaires prévues par le Congrès en vertu de l’APA et des lois qui protègent les agences indépendantes contre les jeux de pouvoir présidentiels. À ce titre, saluons le travail du professeur Phillip Cooper qui a créé un site web rassemblant toutes ces initiatives préoccupantes. Ce site, dont le contenu ne cesse de croître au fil des jours, permet de prendre la mesure des différents moyens par lesquels Trump cherche à s’attaquer à l’APA et à saper l’indépendance des agences, et fournit, ce faisant, les fondements pour réagir de manière éclairée aux diverses tentatives présidentielles d’accaparement du pouvoir.
.
Abordons, pour finir, une troisième dimension de l’attaque du président contre le système des checks and balances. Depuis la fondation des États-Unis, c’est au Congrès, et non au président, qu’il revient de décider si un nouveau département gouvernemental doit être créé au sein de la branche exécutive et de définir son mandat par une loi appropriée. Pourtant, dès le premier jour de son mandat, Donald Trump a annoncé la création du « Department of Government Efficiency » par décret présidentiel. Il a ensuite nommé Elon Musk à la tête de ce DOGE sans demander « l’avis et le consentement du Sénat », alors que l’article 2 de la Constitution l’exige explicitement pour tous les « fonctionnaires des États-Unis dont la nomination n’est pas autrement prévue dans la présente Constitution ». Pour autant, Musk et ses subordonnés ont congédié des fonctionnaires chevronnés et ce dans une multitude de départements exécutifs établis, au fil des générations, par des lois adoptées par le Congrès.
Pire encore, Trump suit les recommandations de DOGE qui visent à réduire les budgets des agences pour l’exercice fiscal en cours, alors que ces fonds ont déjà été alloués par le Congrès et approuvés par le président Trump lui-même lorsqu’il a signé une résolution de continuité finançant le gouvernement jusqu’en septembre 2025. Ces coupes constituent une violation directe de l’article 1 de la Constitution qui accorde l’autorité budgétaire exclusive au Congrès. En outre, le Congrès et le président avaient adopté, en 1974, une loi qui traitait précisément de la question soulevée par les coupes unilatérales du DOGE : le Congressional Budget and Impoundment Act (Loi sur le budget du Congrès et la mise en réserve de fonds). Cette loi donne à tout président trente jours pour convaincre le Congrès que des événements récents rendent imprudent le fait de dépenser des fonds déjà alloués. Pendant cette période, la Maison Blanche est expressément autorisée à reporter ces dépenses, mais si les deux chambres du Congrès refusent d’approuver la recommandation du président dans ce bref délai, celui-ci est expressément tenu de dépenser l’argent. Or, l’administration actuelle a non seulement dépassé ce délai légal, mais continue de défier l’injonction de la loi d’obéir à la Constitution.
•
Les coupes budgétaires drastiques du DOGE combinées à l’assaut général de Trump contre les agences indépendantes ne font que renforcer le danger patent et immédiat que représente la remise en cause de l’APA par Trump. Ces dynamiques dictatoriales menacent de détruire les fondements démocratiques de la république américaine. Aucun défenseur sérieux de la démocratie des Lumières ne saurait rester sur la touche. Il est impératif que nous mettions de côté nos différences et organisions une campagne capable d’inciter les électeurs à affronter cette menace lors des prochaines élections législatives.
traduit de l’anglais par Hélène Borraz