Il est caractéristique de notre époque que le droit définit, dit et décide le monde avec les mêmes mots que les opérateurs économiques, les associations humanitaires ou encore les artistes, selon un langage traversant, qui parlerait à tous, et qui présente la particularité, soit de provoquer instantanément l’adhésion morale, soit de se référer à l’idée de nécessité, deux registres auxquels rien ne paraît pouvoir être opposé de manière légitime.
Les usages de ces mots ont pour effet d’écarter toute discussion sur ce qui est réellement voulu, sur les modalités qui sont organisées sous le couvert de ces mots, et enfin sur les effets du dispositif mis en place. Parmi les mots qui provoquent l’adhésion instantanée, qui pourraient relever du « sacré montré », on trouve aujourd’hui la transparence, la bienveillance, ou encore la confiance, pour ne pas parler de la vérité ou de la démocratie.
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Le vocabulaire du droit, voie d’infiltration de la philosophie néolibérale
Le terme de « confiance » est sans doute celui qui a fait le plus florès dans l’espace social de ces trente dernières années. On le retrouve partout : dans les publicités commerciales, souvent de très grands groupes économiques (une grande enseigne française d’électro-ménager a capitalisé de la renommée sur l’idée d’un « contrat de confiance », nom qu’elle avait donné à l’ensemble des clauses auxquelles elle était simplement tenue par la loi), dans les pratiques de développement personnel (avoir « confiance » en soi), dans les baromètres de popularité politique (les électeurs sont invités à dire s’ils ont ou non confiance dans leurs élus ou dans leurs institutions), et, plus généralement, toute activité est censée aujourd’hui s’inscrire dans une idéologie de la confiance.
Le droit a participé de ce mouvement, en capitalisant lui aussi sur ce registre sémantique. Depuis quelques décennies, on peut en effet constater une pénétration exponentielle du registre de la confiance dans la sphère publique, visible à partir du vocabulaire en usage dans les textes de portée juridique, et dans le discours des autorités politiques et administratives.
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En France, depuis une vingtaine d’années, l’usage du terme « confiance » dans les intitulés des lois et règlements, c’est-à-dire ce qui se donne à voir instantanément pour présenter un ensemble de nouvelles règles, a fait une apparition remarquable, dont on se permet ici de dresser un inventaire, qui peut déjà en apprendre beaucoup sur une philosophie à l’œuvre dans l’écriture des lois :
loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et relative aux prestations de cryptologie,
loi du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur,
loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie,
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décret du 28 décembre 2011 relatif au dispositif de « tiers de confiance » prévu à l’article 170 ter du code général des impôts,
arrêté du 18 janvier 2012 relatif au référencement de produits de sécurité ou d’offres de prestataires de services de confiance,
décret du 27 mars 2015 relatif à la qualification des produits de sécurité et des prestataires de service de confiance pour les besoins de la sécurité nationale,
décret du 18 octobre 2016 fixant les conditions dans lesquelles est donnée l’information sur le droit de désigner la personne de confiance mentionnée à l’article L311-5-1 du code de l’action sociale et des familles,
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loi du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique,
ordonnance du 4 octobre 2017 relative à l’identification électronique et aux services de confiance pour les transactions électroniques,
loi du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance,
loi du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance,
loi du 26 avril 2021 visant à améliorer le système de santé par la confiance et la simplification,
loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire (et sa loi organique du même jour),
loi du 30 décembre 2021 visant à conforter l’économie du livre et à renforcer l’équité et la confiance entre ses acteurs,
et loi du 19 mai 2023 portant amélioration de l’accès aux soins par la confiance aux professionnels de santé.
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Économie, mais aussi santé, justice, école ou vie politique, rien ne semble devoir échapper à la volonté de fabriquer de la confiance. En ce sens, la confiance joue un rôle de légitimation et de validation de la parole publique. Puisqu’il s’agit de créer les conditions d’une « école de la confiance », comme il s’agissait pour Lippmann de poser les conditions d’une « bonne société », le principe de la parole du pouvoir est ainsi validé, et pour tous est posée l’obligation d’y adhérer. Qui ne voudrait pas d’une école de la confiance ? Qui ne voudrait pas d’une réforme de la justice visant à la « confiance dans l’institution judiciaire » ?
Historiquement, le registre de la confiance concerne pourtant les activités privées et non l’action publique, qui n’en avait théoriquement pas besoin. En suivant le Centre national des ressources textuelles et lexicales, la confiance ne correspond pas à un processus ou un procédé, puisqu’il s’agit au départ d’une « croyance spontanée », ou « acquise » en la valeur morale, affective ou professionnelle d’une autre personne, « qui fait que l’on est incapable d’imaginer de sa part tromperie, trahison ou incompétence ». L’économie de type capitaliste n’aurait à cet égard pas pu se déployer sans la confiance accordée, ou à accorder, à quelque chose qui n’existe pas, peut-être pas, ou pas encore. Une banque peut prêter de l’argent qu’elle n’a pas, des courtiers spéculer sur quelque chose qui n’aura jamais aucune matérialité tangible, des entreprises se voir accorder une valeur sans aucun rapport avec la réalité de leur activité et des personnes qui y travaillent, des entreprises nouvelles vendre un produit qui n’existe pas encore. Faire confiance, c’est faire crédit.
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Dans la langue du droit et du politique, la « confiance » a donc d’abord été posée, dans les années 2000, relativement à des activités relativement méconnues du grand public et susceptibles de créer des suspicions légitimes, à l’instar de la cryptologie, du codage informatique, et plus tard de l’économie numérique, et finalement à des activités dont le temps avait semblé l’entamer, à l’instar de la distribution et de la consommation. Le terme de « confiance » est apparu aussi pour désigner des personnes remplissant des missions de certification, puis enfin pour établir le sens de la relation de tous avec l’institution juridique et politique (vie politique, école, administrations, État), et de tous avec tous, comme l’évoque la « société de confiance » dans l’intitulé de la loi du 1er août 2018. Prévenir ou prémunir contre la défiance légitimerait l’action publique qui raflerait ainsi la confiance. Cela a été une fois de plus visible dans la récente période de l’état d’urgence sanitaire instauré par la loi[1], pendant laquelle les autorités présidentielle et gouvernementale « défiaient » le virus en essayant de générer de la confiance, à la fois dans l’urgence et par la « preuve » scientifique ou parascientifique des faits justifiant les décisions prises[2], quoique notoirement assez maladroitement.
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Par un effet d’extension continue de ce registre langagier, le droit contemporain pourrait presque trouver sa raison d’être dans cette fonction de l’instauration ou de la restauration de la confiance, devenue mantra de toute action déployée dans l’espace social. Par exemple, dans la présentation du rapport parlementaire en date du 19 février 2020 intitulé « Agir pour nos concitoyens : redonner de la proximité et de l’efficacité à l’action publique dans les territoires », il est indiqué que le rapport identifie « plusieurs propositions qui permettront de redonner à l’État les moyens d’agir dans les territoires et de construire un lien durable de confiance avec les élus et les usagers des services publics ».
Puisqu’il s’agit de faire régner la confiance, est traquée partout la faillibilité et l’espoir de la combler. L’omniprésence du mot, qui pourtant ne dit pas grand-chose en lui-même, entraîne des réflexions nouvelles. L’évocation même instille le doute sur l’existant. Ainsi par exemple du nouvel article 1112-1 du code civil posant le nouveau devoir d’information[3] qui en fait une alternative – quoique obligatoire – à la confiance normalement de rigueur dans les contrats : « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant » (je souligne).
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Plus on construit la confiance, plus paraissent devoir être pointées les situations où elle serait manquante, et plus il apparaît nécessaire de mettre en place des dispositifs palliatifs. Les dispositifs dits « de confiance » provoquent eux-mêmes d’autres dispositifs « de confiance », lorsque, selon une éternelle problématique, il s’agit de « garder les gardiens ». Si une autorité est mise en place pour attester de la légalité d’une action, pour provoquer la confiance des administrés dans l’action publique, il apparaît presque toujours nécessaire, à un moment ou à un autre, de s’assurer de ce que cette autorité agit elle-même dans les conditions de la légalité voire de l’éthique. Si par exemple le juge paraît souvent jouer ce rôle à l’égard de l’action de l’État, à d’autres moments il est lui-même accusé des mêmes maux.
Le registre de la confiance tend ainsi à faire évoluer les mécanismes du droit, et souvent en capitalisant sur la valeur traditionnellement accordée aux mots qui les désignent. Je ne prends ici qu’un seul exemple, celui de l’authenticité, notion juridique pluriséculaire, qui s’est appuyée longtemps dans des pays comme la France sur des acteurs spécifiques, à l’instar des notaires, greffiers ou encore huissiers de justice. Ces métiers ont initialement pour raison d’être de garantir l’authenticité d’un acte, à la fois quant à sa réalisation et à la validité juridique de son contenu. Mais, aujourd’hui, pour favoriser la confiance, le système juridique met en valeur des mécanismes de fiabilité et de certification développés par des machines et systèmes informatiques, à l’instar de la fameuse blockchain, réputée porteuse de confiance, que la législation, notamment européenne, promeut[4].
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Ce qui change c’est que, contrairement aux métiers qui se sont constitués autour de l’authenticité, les normes juridiques ne déterminent pas ce que les machines doivent faire, mais ce qu’elles font ou peuvent faire effectivement. L’arrivée de la blockchain dans le paysage technologique a entraîné rapidement le fait que le droit adapte les conditions de l’authentification et de validation des opérations juridiques à ce qui a été dicté par la machine, à sa loi.
Pour un même mot, authenticité, et grâce au registre de la confiance, s’opère une perte, qui évidemment n’est pas nommée : on passe d’un système où l’authenticité atteste de la validité juridique d’une opération, celle qui est consignée dans l’acte authentique, à un système où il ne s’agit pas de savoir si l’opération est valide, mais seulement si l’opération a bien eu lieu, ce qui n’est plus la même chose. Deux conséquences en découlent : d’abord, la conformité au droit de l’expression d’une volonté (toutes les volontés testamentaires ne sont pas conformes au droit), n’est plus une condition de l’authenticité, ce qui survalorise l’autogouvernement, et ensuite, un nouveau marché de prestataires, ceux qui proposent de la blockchain et qui n’ont besoin d’aucune qualification en droit, est ainsi créé.
La création à la fois artificielle et mécanique de la valeur à partir du registre de la confiance permet le déploiement d’un arsenal de dispositifs et d’acteurs dédiés à celle-ci. Le recours de la parole publique au vocabulaire de la confiance, à côté de la parole privée, n’est donc pas que de pure forme, puisqu’elle en retire un bénéfice comme système de légitimation de l’action, une sorte de création de valeur à partir de ce qui n’existe pas.
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Le vocabulaire du droit, point d’impulsion des pratiques néolibérales
Les opérations de nomination et de catégorisation sont importantes en droit. Elles déterminent le lien qu’une société établit entre une situation, un événement, et la manière dont elle organise le monde avec lequel elle doit se débrouiller. De ce point de vue, l’histoire du registre de la confiance a une gémellité très claire avec celle du « risque » dont le droit a également emprunté le mot. Ce sont aussi les acteurs privés qui ont le plus tôt compris et initié la logique du risque, destinée à limiter ceux encourus par les structures entrepreneuriales. Le terme, venant du latin resecare, resecum, couper, ce qui coupe, est étymologiquement l’écueil, le risque donc, encouru par une marchandise transportée par bateau. Le développement des échanges commerciaux permis par la navigation a mis l’idée de risque au centre du commerce, qui au fond ne se conçoit que par rapport à une perte de gains.
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C’est ainsi que, comme la confiance, l’invocation du risque est un élément historique moteur du développement d’une économie capitaliste à laquelle l’État s’est rapidement trouvé lié. Fondamentalement d’essence commerciale, le risque a donc également envahi l’espace public comme il a accompagné les évolutions de la société marchande globalisée. En elle-même, l’existence matérielle du risque avait déjà généré l’industrie de l’assurance, qui a grossi avec le développement d’une forme d’insécurité économique. Mais la question de la valeur marketing de la prise en compte du risque a permis aussi son développement et sa normalisation comme objet d’un marché propre organisé autour de la « valeur » produite. La valeur « risque » est aujourd’hui promue à tous les niveaux et surtout dans l’espace public, elle est valorisée par des associations, organismes et courants de toute obédience, bref, elle est complètement normalisée dans l’espace social.
Depuis plusieurs années, l’émergence du risque dans la pensée sociétale a été largement expliquée et commentée par et dans l’ensemble des disciplines[5]. Est-il pure coïncidence que la politique de gestion des risques ait été théorisée par l’un des fondateurs de l’École de Chicago, Franck Knight ? En 1921, il publie Risk, Uncertainty and Profit qui vise notamment à éclairer les conditions de la concurrence et leur optimisation pour éviter les pertes. La logique du risque suppose de procéder, pour engager une opération, à un calcul de la probabilité des gains et des pertes, nourrissant toujours un besoin de certitudes.
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Cette logique du risque va en fait plus loin que ce qu’un certain idéal scientifique se proposait d’établir, à savoir chercher les liens entre deux événements qui détermineraient une forme de causalité et donc une possibilité prédictive. Elle anticipe en effet, mais en cherchant à compenser ou à éliminer, le plus souvent par le calcul. La pré-caution qui s’ensuit consiste donc à évaluer les conséquences négatives d’une mauvaise décision et, si besoin, à orienter ou limiter l’action. Norme contemporaine transversale, la gestion des risques, via notamment le principe de précaution ou le nouveau « devoir de vigilance » (créé en France par la loi du 27 mars 2017 à l’égard des entreprises), touche tous les domaines d’activité et concerne quasi indifféremment le secteur public comme le secteur privé, le secteur marchand comme non marchand.
Tous les domaines de la vie du corps social, qu’elle relève de la vie privée, de la vie économique, de la vie institutionnelle ou de plusieurs à la fois, sont désormais touchés par la politique de « gestion » des risques, c’est-à-dire de ce qui ne s’est pas encore produit et dont on ne sait pas si cela se produira. Le risque et l’incertitude ont des sources hétérogènes et toujours plus nombreuses : ils se multiplient à mesure que les activités et échanges se développent ou se transforment. Les promesses d’élimination des dangers confortent l’idée d’un futur apaisé, tout en reposant fondamentalement sur la vision d’un futur épouvantable, nécessitant au passage de renforcer les dispositifs de confiance. La logique du risque nourrit le besoin de confiance dans l’avenir et constitue une défiance claire à son égard, puisqu’il s’agit à la fois de le craindre et de faire en sorte qu’il ne se produise pas, ou pas d’une certaine manière.
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Plus précocement que pour la confiance, le vocabulaire du risque a été l’objet des normes publiques depuis la première guerre mondiale (générant à sa suite toutes une série de textes sur les risques liés au conflit armé : risques de bombardement, risques de guerre maritime, risques de stocks, risques monétaires), et a évolué sans discontinuer (accidents du travail, ou risques « vieillesse »). L’idée de prévention des risques est plus récente puisqu’elle date, dans la loi, de la fin des années 1970 (loi de 1976 sur le développement de la prévention des risques professionnels, loi de 1985 sur la protection des travailleurs contre les risques professionnels dus à la pollution de l’air, au bruit et aux vibrations sur les lieux de travail, puis loi de 1991 en vue de favoriser la prévention des risques professionnels), pour justifier enfin des logiques de contrôle (loi de 1991 sur le contrôle et la prévention des risques professionnels causés par les substances et agents cancérogènes).
Pour l’État et les collectivités publiques territoriales (les communes principalement), les obligations d’élaborer des Plans de Prévention des Risques et principalement des risques dits « naturels », qu’il s’agisse d’inondation, de glissements de terrains, de risques « littoraux » ou de risques sismiques, se sont ainsi multipliées. L’État et les collectivités publiques établissent ainsi des cartes du territoire en fonction de ces risques et aucun document d’urbanisme, réglementaire (le Plan Local d’Urbanisme), individuel (un permis de construire), public ou privé (une vente d’immeuble), ne peut être établi sans tenir compte, et sans la mise à disposition, de l’ensemble des informations réunies par les plans de prévention des risques (qui peut être un « Document d’Information Communale sur les Risques Majeurs »).
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L’identification du risque est donc devenue une donnée importante de l’action publique, non pas seulement pour le prévenir ou l’éliminer, mais aussi pour fonder l’action. Les évolutions normatives à propos du risque illustrent la « responsabilité » prise par le droit à l’égard d’événements futurs, qui ne va pas sans gonfler ses vertus. Le « bon sens » faisant dire que l’homme n’est pas – sauf exception – prophète, l’homme s’en remet néanmoins aux dispositifs techniques et scientifiques qu’il construit de toutes pièces et sur lesquels il fonde ses anticipations. L’illusion ainsi créée comporte de sérieux avantages pour la légitimité de l’action : les plans de prévention ont surtout pour effet d’organiser la répartition des responsabilités à raison de la survenance ou de la non-survenance d’événements, qu’ils soient prévisibles ou non. Réel ou non, le « risque » est un argument pour l’action. La seule invocation du risque, qu’il soit technique, environnemental, terroriste ou sanitaire, cumulé éventuellement à la logique de l’urgence, apparaît de plus en plus comme l’argument juridique suffisant pour la légalité et la légitimité de l’action.
Cela est très manifeste dans la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 9 juillet 2020 à propos de la loi organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire, par laquelle il valide la possibilité donnée aux autorités gouvernementales de fermer les établissements recevant du public ou d’interdire les manifestations et réunions publiques, sans aucun autre argument que l’intention présumée du législateur « de remédier au risque accru de contamination que présente la fréquentation publique de ces lieux » et au « risque accru de propagation de l’épidémie du fait de la rencontre ponctuelle d’un nombre important de personnes venant, parfois, de lieux éloignés[6] ».
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Pas d’analyse de la réalité de la situation mais une acceptation de celle présentée, pas de mise en lien des mesures envisagées avec l’intention affichée par le législateur, pas d’interrogation sur des mesures non prises, qui auraient éventuellement évité une atteinte moins grande aux droits et libertés protégés par la Constitution (liberté d’aller et venir, d’expression et de manifestation, liberté du commerce), et enfin pas même l’esquisse d’une mise en balance entre la restriction des droits et ceux mis en avant (la protection de la santé, qui d’ailleurs n’est ici pas formulée comme un droit) pour la justifier. Une affirmation autour du risque vaut ainsi argument juridique. Cela signifie que tout peut être décidé qui répond, dans l’imaginaire acceptable par le plus grand nombre, à de bons « motifs », le risque sanitaire étant de ceux-là, peu importe la réalité.
En bref, l’exaltation du risque met en lumière la dilution de tous les autres principes au soutien du droit et l’idée consécutive d’un droit, de choix et de décisions toujours justifiés par lui, alors qu’ils le précèdent et même le déterminent comme risque.
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Le registre langagier du risque comme celui de la confiance n’est pas que de pure forme : il porte avec lui des pratiques. Ces termes font la loi, ou, plutôt, ils font loi, de telle sorte qu’y recourir suppose une décision, presque logique, naturelle même, au sens où elle n’a pas besoin de réflexion ; elle s’impose, à la manière de la loi. Cela explique d’ailleurs l’émergence de l’« ordre » et de la « sécurité » dans les politiques néolibérales, en déconnexion complète avec les anciennes catégories ou idéologies dites « de gauche » ou « de droite ».
Les mots du néolibéralisme n’ont pas de couleur politique ou d’odeur, seulement d’exercer la fonction d’éviter la discussion pour permettre d’imposer le paradigme de l’extension du marché. Qu’il s’agisse de confiance ou de risque – mais j’aurai pu prendre d’autres exemples, à l’instar de celui de la transparence, ou de la « vérité » – le droit se présente comme se soumettant à leur loi : pas d’explication supplémentaire, pas de véritable décision, une mécanique seulement, qui a pour effet de masquer les choix initiaux. Voilà donc l’effet du langage et de sa pratique en paradigme néolibéral : la dissimulation de nos subjectivités, sous le prisme des principes et de la mécanique indiscutables de la « bonne société ».
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