Le droit contemporain n’est pas seulement un langage : ce langage s’écrit. L’écriture du droit à la manière occidentale s’est imposée comme modèle dans un monde où beaucoup de sociétés en étaient restées à un modèle non écrit du droit. Ce seul phénomène peut être considéré comme ayant fait le lit du néolibéralisme, avant même qu’il apparaisse.
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En effet, l’écriture du droit a entraîné une spécialisation du droit et de ses acteurs – les « juristes » – plus importante au sein des sociétés depuis quelques siècles, et, on pourrait presque dire que, en étant ainsi rendu visible par l’écriture, la fiction de son appropriation devient possible. Claude Lévi-Strauss rapporte qu’à la suite de son passage, un chef Nambikwara avait essayé de « mimer » l’écriture, pour ainsi tenter d’assoir son pouvoir, mais cette tentative ne fut pas couronnée de succès, puisque les membres du groupe le rejetèrent, car, dit l’anthropologue, « ils comprenaient confusément que l’écriture et la perfidie pénétraient chez eux de concert[1]. »
L’écriture du droit change donc le rapport au droit et le rôle de celui-ci dans l’espace social. Et de la même façon que la diffusion de la grille de lecture néolibérale est identifiable à travers le vocabulaire des normes juridiques, elle a touché l’acte même d’écriture du droit, dont les principes nouveaux tendent à évacuer toute possibilité de discussion et de contestation du droit. Sous l’impulsion de mots ou idées peu contestables encore – l’accessibilité au(x) droit(s), la lisibilité du droit et la simplification, les pratiques et conceptions récentes de l’écriture du droit permettent là encore l’ouverture de nouveaux marchés.
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L’écriture du droit comme espace néolibéralisé : éviter la discussion et faire basculer les responsabilités
On est d’abord frappé, si on s’y intéresse, par la manière dont se déroulent les travaux législatifs aujourd’hui en France : menés à un train d’enfer, avec la participation réelle d’un nombre très bas de parlementaires (le plus souvent les rapporteurs et une à deux personnalités qui ont une compétence spécifique sur le sujet traité par la loi), ils sont le plus souvent obstrués par l’évidence du registre néolibéral, à travers une modalité d’exposition tout à fait obscure. Les textes sont souvent longs et très peu compréhensibles à première vue faisant que, finalement, peu comprennent ce qui se trame. Car, aussi étrange que cela puisse paraître – mais plus étrange encore qu’on ne s’en étonne pas véritablement – le texte qui est voté ne dit pas explicitement ce qui est en train d’être dit ou fait.
Par exemple, s’il s’agit d’ajouter un alinéa à un texte préexistant, d’en supprimer un, d’ajouter un mot ou d’en supprimer un, il n’y a aucune expression de la norme qu’on est en train de discuter, modifier ou supprimer : on se contente de la désigner sans l’exprimer, la plupart du temps par un chiffre. Si on ne fait pas la démarche spéciale d’aller chercher le texte originel dont il est question, on ne saura ce dont il s’agit que par évocation.
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Dans cette mesure, et conformément à la logique de complexification et de spécialisation de l’écriture du droit[2], seuls ceux qui en ont fait leur métier accèderont à la connaissance pleine de ce qui est en train d’être fait ; quelques citoyens intéressés aussi parfois ; quelques parlementaires (seulement) ; et presque tous pourront passer à côté de ce qui est en train d’être fait. S’agissant de la pratique des amendements proposés sur le texte soumis à discussion, l’effet de non-dit est décuplé. Il n’est qu’à écouter une discussion en commission parlementaire sur un texte, notamment lorsque les amendements sont discutés : on y entend des phrases du type « l’amendement n°X propose d’insérer au 3è alinéa de l’article X 2 bis le terme “seulement” »… « qui est pour ? », « qui est contre ? », « qui s’abstient ? »… « l’amendement est rejeté »… suivi de la « lecture » de l’amendement suivant. Qui pour croire que les acteurs présents savent ce qu’ils font ?
Cette modalité de discussion des textes législatifs, qui entre dans la logique néolibérale de la diction du moins possible, se retrouve dans l’écriture finale des textes : plus longs, ils sont de moins en moins explicites. La mise en perspective de deux textes législatifs adoptés à propos de l’École, celui du 16 juin 1881 établissant la gratuité absolue de l’enseignement primaire dans les écoles publiques, et celui du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance, donne une bonne idée des transformations qui se sont produites dans la manière dont on pense – ou ne pense pas – qu’un texte juridique est susceptible de produire certains effets. Outre la longueur du texte (la première tient sur une page d’un document pdf, l’autre sur 45 pages), c’est donc le mode d’écriture qui frappe. Dans le premier texte, tout est dit de ce qui est fait,et le renvoi à des textes antérieurs sert à montrer que ces textes serviront de bases légales à ce qui est fait par la loi ; dans le second texte, presque rien n’est dit, et le renvoi à des textes antérieurs se substitue à la nomination de ce qui est fait.
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Ainsi, l’article 3 de la loi du 16 juin 1881 indique que « Les prélèvements à effectuer en faveur de l’instruction primaire sur les revenus ordinaires des communes, en vertu de l’article 40 de la loi du 15 mars 1850 [c’est la base légale], porteront exclusivement sur les ressources ci-après énumérées : 1° Les revenus en argent des biens communaux ; 2° La part revenant à la commune sur l’imposition des chevaux et voitures et sur les permis de chasse ; 3° La taxe sur les chiens ; 4° Le produit net des taxes ordinaires d’octroi ; 5° Les droits de voirie et les droits de location aux halles, foires et marchés. Ces revenus sont affectés jusqu’à concurrence d’un cinquième aux dépenses ordinaires et obligatoires afférentes à la commune pour le service de ses écoles primaires publiques. Sont désormais exemptées de tout prélèvement sur leurs revenus ordinaires les communes dans lesquelles la valeur du centime additionnel au principal des quatre contributions directes n’atteint pas vingt francs (20 fr.) ».
L’énoncé est relativement clair : bien sûr il faudra se demander ce qu’est un « revenu ordinaire des communes », ou à quoi correspond exactement la taxe sur les chiens. Mais, dès la lecture, l’ensemble des « bonnes questions » à se poser et des points à éclaircir apparaît, qui permettra de mesurer la portée de la nouvelle règle.
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Il n’est pas possible d’en dire autant à propos du texte de loi pour l’école de la confiance, qui indique par exemple dans son article « 1er bis EA » [on note déjà la sophistication de la numérotation, qui ne correspond à rien de « réel »] que « Le deuxième alinéa de l’article L. 111-2 du code de l’éducation est ainsi modifié : 1° La première phrase est ainsi modifiée : a) Après le mot : “homme”, sont insérés les mots : “ou de femme” ; b) Sont ajoutés les mots : «ou de citoyenne” [ici donc impossible de savoir de quoi il s’agit, le renvoi se substitue à la nomination] ; 2° Après la deuxième phrase, est insérée une phrase ainsi rédigée : “Elle favorise également l’éducation manuelle.” ; 3° (nouveau) L’avant-dernière phrase est complétée par les mots : “et l’esprit d’équipe, notamment par l’activité physique et sportive” ».
L’énoncé ne permet de comprendre ni la règle, ni sa mesure, ni ses enjeux. De quoi s’agit-il, même « en gros » ? Difficile de le dire après lecture. S’il est question de « genrer » un texte par l’ajout des termes « femme » et « citoyenne », on ne sait pas ce que dit le texte de base qu’il s’agit de modifier : genrer quoi et pourquoi ? Certes, lorsque le texte sera publié, les éditeurs privés du code de l’éducation (publié au titre des fameux « codes rouges » ou « codes bleus », en fonction de l’éditeur d’origine) feront le travail de re-rédaction, tout comme le site Légifrance, et donneront ainsi de l’article L111-2 du code de l’éducation une rédaction complète et homogène qui fera apparaître la nouvelle formulation de la règle. Il serait à l’évidence plus simple, plus adéquat, plus juste, plus démocratique en somme, de reproduire la version effectivement proposée avec une mise en lumière des changements apportés. Mais on préfère faire « confiance » à ceux qui font office d’experts… et on sait combien la confiance est de la valeur, surtout s’il s’agit d’établir une nouvelle règle.
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Cette pratique existe en dépit de ce qu’est partout vanté le nécessaire accès au droit, l’exigence de lisibilité et de clarté. De son côté, le Conseil constitutionnel, qui contrôle la constitutionnalité des lois, est conduit à valider une telle écriture alors que, dans le même temps, il fait du principe d’intelligibilité de la loi un principe à valeur constitutionnelle[3]. On n’y comprend rien, et ce serait parfaitement normal. Des espoirs semblaient pourtant devoir être nourris avec la vogue de la « légistique » qui, depuis les années 1970, consisterait à, selon le guide officiel rédigé par le Conseil d’État, « ne faire que des textes nécessaires bien conçus, clairement écrits et juridiquement solides[4] ». Mais, plus formalistes que substantiels, les principes n’ont en réalité rien apporté à l’écriture de la loi, dont l’intelligibilité est aujourd’hui quasi-nulle.
L’écriture du droit s’inscrit aujourd’hui dans la problématique plus générale du rapport contemporain au « signe ». Il existe un mouvement du langage contemporain où on ne nomme plus tant à l’aide des mots inventés pour désigner ce dont on est censé parler que par le recours plus fréquent à des images, verbales ou picturales, qui n’ont même pas forcément de signifiés. L’ère du « codage » n’est pas une illusion : pas un domaine d’activité qui ne cherche à se « formaliser », à s’exprimer au moyen d’un ensemble de signes estimés reconnaissables par tous. Le fait est que toute personne, toute entreprise, toute association recherche aujourd’hui à communiquer au moyen de signes, logos, pictogrammes, et de plus en plus rarement au moyen du langage (ou alors grâce à des mots qui sous-tendent l’évidence ainsi que je le soulignais dans la première partie), si bien que tout peut être sous-entendu au moyen du signe, sans que rien ne soit dit de manière explicite.
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À l’université par exemple, on n’enseigne pas l’« Introduction au droit », mais un code composé de lettres, indiquant la composante institutionnelle au sein de laquelle il est dispensé, le niveau du diplôme (licence ou master), le semestre concerné (de 1 à 10 sur 5 ans), son caractère fondamental, optionnel ou son inscription dans un « groupe » de matières et son ordre d’inscription dans la nomenclature informatique. La réussite d’un tel système s’aperçoit lorsqu’un étudiant demande s’il se trouve bien dans le cours correspondant à un code déterminé, sans se référer à l’énoncé du cours qui va réellement – en principe – être dispensé. La réussite se voit aussi au fait que c’est souvent ce numéro que les étudiants inscrivent sur leur copie d’examen, après d’ailleurs avoir inscrit leur propre numéro d’étudiants. Si les enseignants n’ont pas encore comme tels un numéro qui serait accolé à celui de l’enseignement, le chemin est tracé pour une uniformisation et une interchangeabilité des enseignements, et donc des enseignants.
Beaucoup de systèmes pourraient être évoqués et chacun dans sa partie pensera sans doute à l’un d’eux. Le rôle de l’internationalisation des échanges dans l’aboutissement du codage est évident, qui entend s’appuyer sur un système de signes relativement partagés, à l’instar de l’alphabet grec et de la numérotation arabe. Mais, contrairement à l’intuition, l’accès à la norme n’est pas facilité par le système de codage, comme l’illustre la procédure d’adoption et de modification des lois.
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Avant d’en revenir au droit, un autre exemple peut aider à mieux comprendre encore les enjeux de la disparition du texte (déjà en lui-même un éloignement par rapport à la chose comme le retraçait Michel Foucault dans Les Mots et les Choses, 1966) : le système international de formalisation des risques dans le cadre de la distribution et de la consommation des différents produits, alimentaires, médicaux ou chimiques proposés à la vente, est à cet égard exemplaire. Les pictogrammes s’y sont multipliés, et, surtout, un système dit de « phrases de risques » s’est construit autour de lettres de l’alphabet grec et de la numérotation arabe, aboutissant à une sorte de « code » qu’on ne peut lire sans avoir l’instrument nécessaire au « décodage ». Dans ce système[5], les phrases dites « P », pour « Precautionary Statement », se déclinent par numéro – actuellement de P101 à P501 (des combinaisons de chiffres étant admises) et les phrases « H », pour « Hazard Statement » sont également numérotées de H200 à H413, une variation existant avec les lettres « EUH » suivies d’un numéro. Il s’agit donc de signaler avec « H400 » qu’un produit est « très toxique pour les organismes aquatiques » ou avec « P283 » qu’il est nécessaire de « porter des vêtements résistant au feu/aux flammes/ignifuges ».
On peut ainsi identifier deux caractéristiques principales du recours au signe : le fait d’abord que, grâce à lui, la réalité n’est pas explicitement dite à l’endroit où elle pourrait/devrait l’être (s’il y a un risque, son codage ne permet pas de l’apercevoir d’emblée), selon un principe au cœur de la philosophie néolibérale. Quelque chose en effet est censé être dit, mais sans l’énoncer, sans nommer explicitement ce dont il s’agit, ce qui laisse place à la possibilité de spéculer et à l’impossibilité morale de contester. Ensuite, le fait de réorganiser les conditions de l’engagement des responsabilités, ou plutôt, de les minimiser au profit des opérateurs qui proposent un service ou une marchandise. S’ils ont indiqué la bonne phrase, alors la responsabilité peut retomber sur l’acheteur, qui n’a pas pris acte de la nomenclature.
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Le développement contemporain du signe comme moyen de communication de la norme est un processus intéressant dont les effets sont surtout d’opérer une coupure entre la norme (et celui qui la pose) et la responsabilité qu’elle entraîne (pour celui qui y est obligé). Puisque, selon la logique néolibérale, chacun est sa propre entreprise, chacun doit endosser la responsabilité de sa pratique, même si ce sont surtout les très grandes entreprises qui promeuvent ce principe pour minimiser les leurs, et même si les normes et règles à appliquer ont été adoptées sans eux.
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La simplification et la lisibilité du droit comme alibi de la normalisation
Les principes de « simplification » et de « lisibilité » du droit sont affichés comme des objectifs de la loi[6]. Le dernier exemple en date est la fiche de paye des salariés qui, actuellement, fait l’objet d’une obligation à destination des employeurs, celle d’indiquer scrupuleusement les références des différentes taxations, charges et aides éventuelles. L’opération de simplification ne consiste pas à fondre plusieurs taxes en une seule, mais à fondre leur mention, de telle sorte que, si elles continuent d’exister, elles n’apparaîtront plus comme telles pour les salariés[7], qui aura ainsi l’obligation de faire lui-même une démarche de connaissance s’il veut réellement savoir ce, qu’ainsi, il peut ne même pas savoir qu’il ne sait pas. La simplification et la lisibilité résident alors surtout dans le fait de faire disparaître du champ de perception ce qui pourtant continue d’exister.
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Comme toujours, les objectifs affichés sont toujours parfaitement louables – il faut simplifier pour permettre une compréhension plus rapide de la règle, mais aussi pour faciliter le travail de l’entreprise – mais on comprend que les effets possibles de cette nouvelle pratique ne seront que rarement au bénéfice réel des salariés. Comme l’a souligné aussi Gérard Neyrand à propos cette fois du programme « Parler bambin », « afficher un objectif louable n’est pas tout, sa mise en œuvre peut entrer en contradiction avec cet objectif même sans que les acteurs en soient conscients[8] ».
« Montrer » le droit en passant par une opération de simplification peut donc interroger, et singulièrement, lorsque, ce faisant, c’est un véritable marché économique qui s’ouvre, sur lequel évoluent différents opérateurs privés. Ainsi du legal design. Importé comme il se doit des États-Unis, le legal design vise à figurer des énoncés juridiques à partir d’un imagier, comme si on expliquait le droit aux enfants. Il ne s’agit en effet pas tant de créer un système de pictogrammes ou de coder la norme juridique, il s’agit de la mettre en scène par des images (et parfois des pictogrammes), voire des histoires dessinées, qui faciliteront la compréhension de la norme. L’idée toujours sous-entendue comme évidente est qu’un texte seul est toujours moins compréhensible (et aimable) que le dessin ou le schéma, ainsi que le suggère par exemple une entreprise de legal design pour promouvoir cette activité.
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Pour beaucoup, cette pratique est présentée comme salutaire, et, à certains égards, on comprend comment elle peut l’être en effet. Marie Potel-Saville, importatrice en France du concept, indique que le legal design « c’est conjuguer l’expertise juridique avec des techniques de design et un petit peu de technologie, pour rendre le droit accessible, intelligible et engageant[9] » (je souligne). Elodie Teissèdre, chef de projet dans une agence de legal design (Clear’case), prétend ainsi que « les premières contributions au legal design n’ont pas été partisanes et encore aujourd’hui, tout le monde a sa pierre à apporter à l’édifice. Pour aller plus loin, chaque profil a une valeur ajoutée particulière[10] » (je souligne).
Le succès grandissant du legal design tend évidemment à minimiser la philosophie et les nuances du droit, pour en faire un simple outil de facilitation de son application, considérant au passage les « sujets de droit » comme des applicateurs du droit dont la mobilisation réflexive doit être limitée. Plus, pour « montrer » le droit de manière simple sans le transformer, il faudrait déjà le comprendre dans sa complexité, dans sa nuance, dans sa philosophie, ce qui nécessite tout à la fois du temps et une expertise. En bref, il s’agit encore d’éloigner de la norme ses véritables destinataires, en ayant trouvé une bonne raison de le faire, au lieu de la concevoir et de l’écrire mieux. De ce fait, non seulement le marché des professionnels du droit a de beaux jours devant lui, mais il s’étend encore. Bruno Dondero explique ainsi que « c’est le concepteur du legal design qui détermine quand et comment les droits d’une partie ou d’un justiciable lui sont rendus accessibles… ou non ! [11] ».
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Globalement, on peut estimer que ce mode de transmission du droit vise exclusivement à faire que les intérêts de leurs porteurs seront mieux satisfaits : « l’ouverture à l’autre » est surtout la création d’un marché juteux. On commence à ne plus compter les articles vantant les avantages du legal design pour les « acheteurs publics », selon un langage qui s’est déjà installé dans les différentes administrations et hautes administrations publiques[12]. D’ailleurs, une visite dans les locaux de ces administrations est une histoire dessinée : les affichettes et panneaux colorés se sont multipliés, de telle sorte que les textes disparaissent progressivement, au profit de « mots », le plus souvent d’adhésion instantanée. Le legal design ne vise pas tant à faciliter l’accès de tous à sa compréhension qu’à convaincre de sa pertinence. En somme, il s’agit aussi d’une opération de légitimation. Aboutie, la technique graphique, en faisant disparaître les mots, pourrait même ressembler à des techniques de commandement.
Pour étayer et rendre a priori supportable et l’idée que les choix personnels dans l’application d’une obligation légale sont effectivement responsables, il est nécessaire que soient créées les conditions d’un ressenti correspondant, notamment en euphémisant l’effet d’obligation légale. Il faut que l’usager/sujet de droit ait le sentiment de comprendre ce qu’il choisit, suivant la logique selon laquelle on ne choisit vraiment que ce que l’on comprend bien, ou, au moins, ce qu’il nous semble que l’on comprend bien. Car créer les conditions du ressenti ne signifie pas organiser les garanties effectives du choix éclairé ; cela signifie seulement qu’il faut que ça en ait l’air.
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À cet égard, il faut compter sur la logique du consentement, véritable outil au service de la philosophie néolibérale qui a colonisé tout le droit et l’espace politique. Cette logique, déjà présente chez l’anglais John Locke au XVIIe siècle[13], en est l’expression, en tant qu’il s’agit de mettre l’accent sur la prévalence du choix individuel. Aujourd’hui, l’hyper-valorisation du consentement est surtout une technique d’asservissement qui ne dit pas son nom, comme le montre par exemple Alicia-Dorothy Mornington à propos du droit du travail[14]. La vocation du droit étant d’être normatif pour tous, l’espace ouvert par le sous-entendu du signe peut être lourd de conséquences. Et on s’aperçoit en effet que, sous couvert d’une meilleure information ou accessibilité au droit, c’est moins les « droits » qui sont visés que la capacité du droit et des obligations à être bien appliqués. La fonction de la nouvelle norme ISO publiée au mois d’août 2025 est ainsi la compréhension par chacun de ses droits et obligations légales et, au-delà, de suivre et d’évaluer l’efficacité de ce dont parle le document en question.
Dans un nombre grandissant de cas, le « client » de la norme a le choix, voire beaucoup de choix, mais ce sont des choix simulés autant que stimulés (comme avec le fameux système Parcoursup en France où les étudiants disposent de vingt choix, pour simuler l’ouverture que représente le système par rapport à quand il n’existait pas), selon le principe désormais connu des nudges, dont la promotion américaine par l’économiste Richard Thaler, en collaboration avec le juriste Cass R. Sunstein[15], est l’expression d’une pensée juridique envisagée à partir d’une vision économique de la société. Sous couvert de reconnaissance de l’individualité et du nécessaire consentement des personnes, se développent des techniques plus abouties de normativisation et de conformisation à une logique unique du marché, qu’il soit celui des études ou celui de la justice, où se développent aussi des dispositifs où le justiciable est censé faire le choix du type de justice qu’il veut[16].
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Les politiques destinées à favoriser l’accès de tous au droit et à sa compréhension se sont donc multipliées ces vingt dernières années. Plutôt que de mettre fin aux mauvaises pratiques, on les poursuit et on vante des remèdes censés pallier les troubles qu’elles génèrent. L’avantage est de créer ainsi de nouveaux espaces de décision, et des marchés aussi. Plutôt donc que d’écrire correctement les lois (sur le fond et sur la forme), plutôt que de mieux penser l’entrée dans l’enseignement supérieur, plutôt que de mieux penser et doter le système judiciaire, on crée et organise des techniques, des personnels et des espaces dédiés à l’« accès au droit », on simule le choix ouvert des étudiants, on propose aux justiciables de s’auto-punir. Comme souvent, en suivant le fameux principe de Peter[17], c’est « grâce » aux effets négatifs de sa propre pratique qu’on prône l’évidence des solutions censées y mettre fin, qui, évidemment, n’y mettent jamais fin.
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À l’ère néolibérale, les transformations sont souvent désignées comme une chose nécessairement positive : les remettre en cause vous assimile à des logiques vieillottes, voire réactionnaires. Si le néolibéralisme est une manière de voir, de dire et de décider le monde, le droit, en paradigme néolibéral, suit la logique, et doit se transformer, à tout prix, mais toujours avec les meilleurs arguments. Les transformations qui sont à l’œuvre actuellement dans le droit français suivent donc assez scrupuleusement les principes nourrissant la philosophie néolibérale. Mais ce ne sont pas seulement des dispositifs assimilant toute chose à un calcul qui caractérisent les évolutions néolibérales du droit : son expression même devient la conséquence de cette manière tout à fait singulière de voir le monde, à laquelle il semblerait que nous donnions souvent, au nom des meilleurs principes, notre assentiment.
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